Política y jurisdicción: ¿cómo garantizar los derechos sociales?

Los derechos constitucionales suelen ordenarse en dos grupos: los civiles y políticos, en uno, y los económicos, sociales y culturales (DESC), en el otro. Los primeros son los derechos clásicos, por lo mismo se les llama de “primera generación”. Los segundos son derechos más nuevos, sólo del siglo pasado, por lo que se les llama de “segunda generación”. Un problema aquí es cómo garantizar derechos en la Constitución. Con los civiles y políticos, la cosa no es tan difícil, porque se trata de garantías clásicas y conocidas, cuya protección se ha encargado, tradicionalmente, a tribunales de justicia, a los jueces. Su garantía es entregada sin mayores problemas a la potestad cautelar de los jueces, para defender las libertades “negativas” que se garantizan con ellos.

El problema es con los DESC. ¿Se los entregamos a la misma potestad cautelar de los jueces? La razón de esta pregunta tiene que ver con la democracia, porque envuelve un potencial efecto redistributivo sobre los recursos de la sociedad y porque contienen un núcleo más bien “positivo”, de hacer, de prestación. Por lo mismo, plantean las preguntas por quién realiza dicha prestación, y por cuánto. En otras palabras, planten la cuestión por la redistribución de los recursos, una cuestión fundamentalmente política y, por lo mismo, patrimonio de la mayoría política.

Esto no quiere decir que los derechos civiles y políticos sean gratis, y los DESC cuesten plata. Todos cuestan plata, nada es gratis en este mundo. El punto es que, por su carácter positivo, prestacional, el potencial redistributivo de los DESC es mayor que el de los derechos civiles y políticos. El poder que se les dé a los jueces respecto de los DESC, lo será a expensas de la autonomía de la mayoría política. Si se les da mucho, mucho se quitará a ésta. Por eso ésta es una cuestión delicada: compromete a la democracia.

Para enfrentar este dilema, la experiencia comparada ha seguido distintos caminos. Por ejemplo, las materias propias de DESC no son consagradas como derechos, sino como objetivos para la política. Es decir, un mandato antes a los legisladores que a los jueces. Otro ejemplo es consagrar los DESC como derechos, pero su garantía jurisdiccional sólo procede por infracción de ley o de reglamento, sin la posibilidad de apelar directamente a la Constitución (como entre nosotros se consagra y garantiza el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación).

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